灵活用工法律规定民法典与灵活用工方式

近年来，随着政府大力鼓励创业、促进就业，共享经济持续勃兴，人力资源管理边界不断重构，加之人口红利消减、社保税征等因素，企业用工成本压力持续增大。在此背景下企业不断转型升级用工方式，各类新业态用工方式发展快速。与适用劳动法律法规的劳动用工不同，越来越多的新业态用工中各方权利义务依赖于企业与从业人员之间的合同约定，用工方式出现民法化的迹象。

灵活用工人员的定义

《民法典》的第三编“合同编”和第七编“侵权责任编”在《合同法》、《侵权责任法》的基础上重新对合同关系及侵权责任所产生的法律关系进行了规定和完善，这些规定对于企业用工方式，尤其是新业态用工方式选择和适用将带来哪些影响，本文为各位读者试作分析，以期对读者有所启示和帮助。

一、新业态用工简述

新业态用工并非法律上的专业术语，不论是劳动法领域还是民法领域，均没有新业态用工的明确定义，新业态用灵活用工的模式工实质是比照标准劳动用工而来，简单来说，只要是标准劳动关系之外的用工方式都属于新业态用工。

何为标准的劳动关系？首先需要界定劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，“ 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”判断是否有劳动关系需要考察企业与从业人员双方主体是否适格，是否具有人身隶属性和经济从属性这三个要素，缺失其中任何一个属性即为不具备劳动关系。传统角度来看，新业态用工更多停留在劳动法领域，比如使用非全日制用工或通过派遣机构等第三方分担雇主职能等。但在近年来，随着电子商务、网络约车、物流快递等新业态经济蓬勃发展，新业态用工的方式逐渐由适用劳动法律法规调整的传统灵活用工方式，不断发展为劳务、外包、加盟协作、平台共享用工和其他合作用工等适用民事法律法规调整的新形态的新业态用工方式。

二、民法典对新业态用工的影响

如上文所分析，随着民法在新业态用工中发挥的作用越来越大。作为现行民事法律法规的编纂集大成者，《民法典》的出台，必将对新业态用工产生非常重要影响，我们分析认为主要集中在法律关系界定和侵权责任风险两个方面。

（一）法律关系界定

由于劳动法的社会法属性，在劳动法项下，企业不仅需要面临社会保险、加班费等各种人力成本的压力，而且需要承担劳动法律法规规定的较为复杂的入离职管理，管理压力和法律风险较大。因此企业为了弱化或转移雇主责任，采用新业态用工方式，并借助用工关系结构的变化[1]，如将劳动关系用工转变为民事法律关系用工来实现，以降低企业的用工成本，规避雇主责任。

目前实践中适用民法调整的新业态用工方式，不论企业与从业人员在用工过程中，对灵活用工方式的名称如何约定，归纳到法律关系上，主要包括承揽关系、合伙关系、劳务关系、合作关系这几类，具体体现在《民法典》第三编“合同编”的规定中。为更好说明前述合同关系的不同含义以及与劳动关系的区别，我们以下述表格形式进行更清晰的阐述：

通过上述表格，我们可以看出，对于新业态用工方式项下的法律关系界定上，随着《民法典》的出台，企业需要注意以下问题：

1. 与劳动法领域用人单位与劳动者之间管理与被管理的地位不同，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，体现的是双方平等的地位。因此企业在适用灵活用工方式时，首先需要清楚理清不同新业态用工方式项下所对应的法律关系。如企业与从业人员之间采用属于民法调整的法律关系，企业应当避免对从业人员进行人事上的管理，否则最终可能被认定为劳动关系，不仅无法实现新业态用工的目的，甚至可能给企业带来劳动法上未签劳动合同双倍工资、工伤赔付等更为严重的法律风险。

2. 此次的《民法典》中除了延续之前的《合同法》将承揽合同作为有名合同外，还增加了合伙合同作为独立的有名合同，反映出合伙关系在社会实践中应用愈发广泛。具体到用工管理中，合伙关系也作为新业态用工方式的一种，尤其适用于企业的初创团队或项目团队，不仅可以增加企业用工的灵活性，更能起到激励员工的效果，应当引起企业的关注。

3. 除了承揽合同和合伙合同外，对于新业态用工方式项下的劳务关系、合作关系等法律关系，《民法典》中并没有纳入有名合同的章节中，进行单独的规定，这就意味着这些法律关系只能适用第三编“合同编”项下第一分编“总则”中的各项规定。由于缺少具体化的规定，加之此类法律关系本身又存在一定的相似性，因此在后续新业态用工中，企业在进行甄别和界定时，会遇到一定的难度和挑战。

（二）侵权责任风险

除了法律关系界定外，《民法典》也将在侵权责任风险上，对企业的新业态用工产生一定影响。新业态用工中的侵权责任风险包括两个方面，一方面是从业人员自身在从事企业的活动中人身受到损害，另一方面也存在从业人员在从事企业的活动中致其他第三人损害的情况。

针对不同用工方式中的侵权责任承担，《民法典》第七编“侵权责任编”[4]中，进行了不同的规定：

通过上述规定，我们可以看出，在侵权责任风险上，《民法典》对企业新业态用工的影响包括：

1.《民法典》对于新业态用工中较为普遍的劳务关系（一方主体为企业）中的侵权责任承担，没有进行明确的规定。目前对于劳务关系（一方主体为企业）的侵权责任承担，适用的依据仍然是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004.5.1）。对比前述司法解释和《民法典》第七编，可以看出对于提供劳务一方致他人损害的情形，不论是一方主体为单位的劳务关系还是个人劳务关系，均由接受劳务一方承担侵权责任，如提供劳务一方有过错，接受劳务一方可以进行追偿。但对于提供劳务一方在提供劳务过程中自己受伤的情况，与个人劳务关系中按照双方过错各自承担责任不同，一方主体为企业的劳务关系项下，由接受劳务一方（也即雇主）承担无过错责任。这也意味着，企业在新业态用工中适用劳务关系时，一旦提供劳务一方受伤，则企业需要无过错地承担责任，责任较重，如果企业没有提前预防，并购买保险，则会给企业造成较大的成本损失。

2. 劳务派遣用工项下的法律关系涉及三方主体，虽然派遣公司与劳动者之间为劳动关系，但由于劳动者接受派遣公司指派，实际为用人单位提供服务，所以对于劳务派遣用工中劳动者造成他人损害的情形，《民法典》实行了替代责任。也即劳动者造成他人损害，由用工单位作为侵权人承担赔偿责任，而作为用人单位的派遣公司只在派遣劳动者中有过错，如选任、培训、管理不当等情形时才承担相应责任。[5] 实践中，作为用人单位的企业适用劳务派遣时，除重点关注劳动法项下有关规定外，也不能忽略《民法典》中，尤其是第七编“侵权责任编”对于劳务派遣用工中的相关规定。

3. 对于企业与从业人员为合作关系或合伙关系的新业态用工方式中从业人员受伤和从业人员对外侵权的行为，如何进行侵权责任承担，《民法典》没有进行单独的规定。由于此时企业与从业人员为平等的民事主体地位，因而双方的责任承担主要依赖于双方协议中的具体约定，如果在双方的协议中，企业未能就侵权责任承担提前进行有效约定，则后续可能出现责任划分不清、产生诉累等风险。

三、对企业的建议

在大众创业，万众创新的背景，新业态用工在企业用工中会发挥更大的空间和作用，结合《民法典》对于新业态用工的影响，针对企业后续的新业态用工的适用，我们建议企业做好以下几点：

第一，掌握新业态用工项下所涉及的各类法律关系的内涵及特性。根据企业自身的业务情况，选择最适合企业用工需求的灵活用工方式，并应符合法律的要求，确保实际业务与协议、款项、发票的一致性，避免引发税务等其他方面的风险。

第二，重视新业态用工的各类协议文本。根据不同的新业态用工方式，结合《民法典》的相关规定，协议应当明确双方的法律关系，详细设置双方的权利和义务，谨慎约定侵权责任承担的相关条款。

第三，保持实际履行与协议约定的一致性。司法裁判机关在认定双方之间法律关系的时候，书面协议仅是其中一方面，更多的是回归到双方实际用工的本质，根据双方实际履行的权利和义务情况来进行判定，因此在实际履行中应当注意与协议约定的法律关系的一致性。适当购买商业保险。通过上文分析，可以看出在劳务关系等灵活用工方式项下，企业承担的侵权责任仍然很重，所以企业在运用新业态用工时，最好提前购买适当的商业保险，以降低后续的风险和成本。

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