灵活用工法律适用研究（一）
摘要：从现在起，本期理论实践板块将不断发布《灵活就业法适用研究》研究成果。近年来，灵活就业作为降低成本和保障就业的重要手段，已成为我国劳动就业领域的关键词。从现在起，我们将继续发布灵活就业法律应用研究研究成果，旨在梳理灵活就业的历史演变和发展现状，总结灵活
摘要：从现在起，本期理论实践板块将不断发布《灵活就业法适用研究》研究成果。
近年来，灵活就业作为降低成本和保障就业的重要手段，已成为我国劳动就业领域的关键词。从现在起，我们将继续发布灵活就业法律应用研究研究成果，旨在梳理灵活就业的历史演变和发展现状，总结灵活就业的基本类型和相应的调整规则，分析灵活就业领域最突出的关键问题和原因，在平衡政府控制和市场自治、灵活性和安全的基础上，围绕灵活就业法的核心问题，提出符合当地特点和可行性的对策和建议。
计划经灵活用工的优势与劣势济时期
改革开放初期
在计划经济时期和改革开放初期，灵活就业主要是指固定工作制度以外的其他就业形式。在固定工作制度下，企业就业和工人就业是行政管理的一个环节。一方面，工人由国家和地方政府分配，只要工人不被解雇，不再失业，劳动力基本停滞；另一方面，工资按统一等级规则支付，以企业为载体劳动保险把员工的生、老、孕、病、死包下来。
在计划经济时期，固定工作制度没有覆盖所有企业类型和员工。首先，从企业类型的角度来看，除了全民所有制企业、大型集体所有制企业此外，其他单位均为灵活就业，如小型集体所有制企业、福利工厂、合作社等劳动服务公司等等；其次，从人员构成的角度来看，除行政机关分配给特定企业的固定工人外，其他人员可视为灵活就业；第三，从表现形式来看，固定工人制度以外的灵活就业包括合同工人、外包工人、轮换工人、工人和农民。
与固定劳动制度相比，灵活就业是一个劳动力自由市场，不包括在劳动保险中。灵活就业不仅可以解决国家所有制企业和大型集体所有制企业的临时就业需求，而且可以是城市就业困难人员、失业人员和农闲人员提供就业机会和收入来源。因此，在计划经济时期，灵活就业是固定劳动制度的必要补充。
自20世纪80年代以来，中国开始实施劳动合同试点改革。《劳动法》此前，国有单位的就业呈现了老员工保留固定工人和新员工实行合同工人的双轨制度。与此同时，许多以前固定工人以外的灵活就业形式仍然存在。
在此期间，合同工和固定工的区别主要体现在以下几点：一是用人单位根据自身的经营需要招聘劳动者，而不是行政指令，双方基于双向选择劳动合同建立劳动关系；第二，用人单位和劳动者可以自由设定合同期限，合同期满后终止执行；第三，双方享有终止合同的权利，限制用人单位的终止；第四，合同工参与用人单位和劳动者的共同支付社会保险，原则上，合同工的保险福利待遇的保险福利待遇应与同一工种、同一岗位的固定工人持平。如有差距，用人单位需要补偿工资补贴。
劳动关系
综合契约时期
1995年《劳动法》的正式实施，意味着固定工作制度在法律层面退出历史舞台。此后，劳动合同是建立和调整劳动关系的基本形式。
实施劳动法全员劳动合同制同时，应处理以下两个问题：一是如何妥善安置原固定工作制度下的老员工，降低转型风险，缓解劳动自由市场的竞争和影响；二是如何保持劳动合同的灵活性。
首先，通过无固定期限 严格解除让不适合参与市场竞争的老员工（包括现有制度下的固定工人和上世纪80年代劳动合同试点十年以上的员工）退出或有限地参与市场竞争。《劳动法》第二十条规定：劳动者在同一用人单位连续工作十年以上，双方同意续签劳动合同的，劳动者提出无固定期限的，应当签订无固定期限的劳动合同。”由于劳动合同无固定期限没有期满终止。一旦进入无固定期限的劳动合同，用人单位只能通过终止机制终止劳动关系，劳动法严格限制用人单位的终止权。原则上，只要用人单位主体不消灭，劳动者不会有严重过错，一般不会面临失业风险，因此没有固定期限的合同有一定的福利。为保证改革的顺利过渡，本期用人单位一般会主动与连续工龄十年以上的老员工签订无固定期限合同，或接受续签无固定期限合同的请求。
其次，通过固定期限 保持劳动合同的灵活性。在《劳动法》规则体系下，合同终止机制的灵活性体现在期满终止和约定终止两个方面。一方面，用人单位可以自由与劳动者约定合同期限的长短，也可以根据自己的劳动需要或劳动者表现决定是否续签，只要一方不愿意续签，合同到期无任何理由直接终止，用人单位不需要支付经济补偿，劳动法不限制固定期限合同的数量。另一方面，用人单位可以事先与劳动者约定终止条件，条件达成后可以结束劳动关系，无需支付经济补偿。
劳动关系
全面稳定阶段
《劳动合同法》以劳动关系标准化、长期、稳定为价值取向，不仅收紧用人单位解除劳动合同的权利，而且大大限制了劳动法原有的固定期限 灵活终止的效用。一方面，《劳动合同法》将终止劳动合同消除劳动合同必要条款的条件，《《劳动合同法实施条例》》进一步明确，用人单位和劳动者不得在《劳动合同法》第四十四条法定终止之外另行约定终止劳动合同的条件，废除劳动合同约定的终止机制。另一方面，《劳动合同法》增加了劳动者对无固定期限劳动合同的强制缔约权，遵循立法者的解释和大多数地方劳动争议的审判口径（上海除外），一旦用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同，劳动者可以单方面没收第二份固定期限劳动合同的终止机制，并根据单方面意愿将双方强制转入无固定期限合同。用人单位在第二份固定期限劳动合同到期时直接终止劳动关系是违法的。
当标准劳动关系失去灵活性时，劳务派遣率先成为释放劳动灵活性的出口。在劳务派遣机制下，用人单位与用人单位分离，实际用人单位无需承担《劳动合同法》相关合同签订、履行、终止、终止的一系列强制性规定，保持人员进出的灵活性。《劳动合同法》实施后，劳务派遣实现了非凡的发展，全国总工会2011年，《国内劳务派遣研究报告》称，全国劳务派遣人数已达6000多万，是《劳动合同法》实施前的两倍多。2012年，全国人民代表大会常务委员会启动修订，旨在通过设立行政许可证、明确使用范围、划定使用比例等手段，严格规范劳务派遣的发展。
修订后，劳务派遣的使用空间受到严格限制。灵活就业只能在劳动关系和劳动法之外寻求空间、业务外包和外包人力资源服务通过民事关系，灵活就业寻求外部解决。
新业态
灵活就业的兴起
近几年，依托共享经济随着新业态的快速发展，灵活就业已成为吸收居民就业的重要蓄水池。所谓新业态灵活就业，主要是指平台企业在整合特定市场实时供需信息的基础上，通过平台指定渠道从消费者获得相应报酬的灵活就业形式。据国家信息中心《中国共享经济发展年度报告(2021)》估计，2020年中国共享经济参与者约8.3亿，其中服务提供商约8400万，平台企业员工约631万。
一方面，从业者可以在劳动关系和非劳动关系之间独立选择自己的就业模式，这是新业态灵活就业的重要特征。这一点得到了政府及相关职能部门的认可。2017年，国务院在《关于做好当前和未来就业创业工作的意见》中指出，企业应当依法参加职工社会保险……其他从业人员可以作为灵活就业人员参加养老金、医疗保险和支付住房公积金。可见，国务院对新业态灵活就业法律关系保持开放的态度。交通运输部等七部委于2016年发布，针对共享经济深入触及的交通运输领域。《网上预约出租车经营服务管理暂行办法》规定网约车平台公司可以与司机签订多种形式的劳动合同或协议， 明确网约车不拘泥于劳动关系，双方可以根据双向选择各种民事关系。
另一方面，从业人员选择去劳动关系的结果是新形式灵活就业的另一个特点。灵活就业人员登录平台时，双方通常通过明确规定达成协议，排除劳动关系。灵活就业人员需要自己的工具、成本、风险，并直接为消费者提供相关服务。以餐饮分销行业为例，近1000万美团骑手和美团都不是劳动关系；饿了么2017年，签订劳动合同的全职骑手已被清除。56%的饥饿骑手有自己的工作。他们的兼职送餐与饥饿没有劳动关系。
与新业态灵活就业去劳动关系化形成鲜明对比的是，以劳动关系为基本就业方式的制造业严重缺工。根据人力资源和社会保障部公布的《2021年第一季度最缺工的100个职业》，新排名的29个职业中，有20个直接关系到制造业，占69.0%。即使在传统劳动关系与新兴灵活就业共存的领域，非劳动关系灵活就业也更受青睐。根据上海市出租车行业协会的数据，本市灵活用工平台巡游出租车司机数量从2013年的12.5万人下降到2020年底的7万人，运营车辆从2014年的5万人减少到2020年底的3.4万辆。2016年，有媒体报道称，上海有近3000辆无人驾驶出租车。
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